导致不可预见的因素一般有两方面。一方面,从客观上来讲,智商和生理发育水平使得行为人无法预见,这是不能苛责的;另一方面,从主观角度上看,行为人因为成长环境、教育历程等因素无法预见事件的发生或发展,这也同样符合不可预见。只要当事人尽到了应有的注意,且属于异常事故,就构成不可抗力。[]
(2)不可避免性
尽管当事人有预见的可能,甚至已经预见,但是因为客观现实而无法避免,由此导致的后果不应该一昧的归责于当事人。反而言之,只要当事人在能力范围内,可以合理合法地采取相应措施规避风险,就不因该属于无法避免。
(3)不可克服性
当事人具备克服某种意外事件发生的能力时,理应采取相应措施进行预防或者补救,但是假若其不利后果可以通过克服而因为当事人种种理由未能克服时,就不满足不可克服性。
二、新冠疫情与不可抗力的关系
新冠疫情来势汹汹,在封控期间造成的利益冲突或者经济矛盾,已经引发了许多争议和诉讼,但是我们应该明确,新冠疫情与不可抗力的关系既不能直接挂钩,也不能完全等同。针对具体问题我们要具体分析,综合考量,多维思考。不同地域、不同行业、不同案件都有其特殊性和多元性,不能一概而论,更不能一刀切。但笔者认为,就新冠疫情与不可抗力的关系来看:新冠疫情是一个不可抗力事件,不可抗力是新冠疫情下不能回避的课题。
(一)新冠疫情是不可抗力事件
当我们回到肺炎疫情与不可抗力的关系,坊间有很多关于两者关系的介绍,但是大多数评论者都直接将肺炎疫情与不可抗力挂钩起来,将二者等同起来,认为“新冠疫情就是不可抗力,”但实际上,不可抗力在法律体系的不同语境上有不同的含义,发挥着不同的作用,在民法典的不同编目上都有相应的含义。受疫情影响,某些已经签约但是尚未履行的、或正在履行中的合同,无法如期履行甚至是不能继续履行。已经受影响或可能受影响的企业也需要采取积极措施来减轻风险,降低新冠疫情对企业的冲击。所以我们要明确新冠疫情的性质,清楚所谓的不可抗力,与不可抗力事件的联系与区别。新冠疫情是否构成不可抗力事件,是企业法律分析方面需要首先考虑的问题。[]
实际上,疫情只是一个原初事件。一方面,疫情可以作为一个整体作为不可抗力事件;另一方面,是由疫情所引发的事件作为不可抗力事件。所以我们还要结合具体情景来分析这一命题。接下来笔者将结合具体事件来阐述“新冠疫情是不可抗力事件”。
1、肺炎疫情整体作为不可抗力事件
案例引入:2020年的东京奥运会组委会宣布:若因疫情取消东京奥运会,已售门票不退款[]。虽然主办方在赛前一再重申奥运会将如期举行,但还是在章程中明确写道,“当法人因不可抗力因素未能履行2020年东京奥运会门票规章中规定的义务时,法人不用承担相关责任。”
案例分析:上述案例中的“法人,”我们可以很明确就是奥运会主办方及组委会。这一退票风波的现象实际上是因为整体上肺炎疫情严重,所以主办方做出了取消奥运会并不予退票的决定。也进一步证明了新冠疫情整体可以作为不可抗力事件,从而作为合同履行障碍的事由,而适用不可抗力原则作为免责事由,
2、疫情引发的不可抗力事件
案例引入: 随着疫情情势的变化,我国将部分地区列入了重大突发公共事件一级响应地区。按照《突发事件应急法》,我们可以得知,一级响应即最高级别响应。凡是规划为此区域的地方都要遵循相关的规定,比如交通中断使得运输无法进行,致使运输合同履行不能;比如划定控制区域,即政府要将这一区域按照存在疫情的区域进行封锁。除此之外还有例如强制控制措施、限制人群流动、临时征用房屋和交通工具以及其他设备设施等。所以一旦封城的政府命令下达之后,社会的方方面面都会受到影响。进一步说,很多合同也就无法履行,不论是标的物还是合同本身都面临着一定的风险。