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    早上9点——下午5点(周末除外)

    首先,疫情和疫情带来的防控措施是无法预见、无法避免的,对合同造成的影响是也是无法克服的。在三要件符合的同时,我们也必须认识到不可抗力不能是空头支票,现在正是解决实务运用问题的好时机,是解决现实问题,进而推动理论深化的机遇。

    其次,在疫情之下,个人利益显然应该让位于国家利益和集体利益,在疫情防控步步推进的同时,尚未实现履行完成的合同也无法克服疫情带来的“蝴蝶效应。”不论是感染者死亡造成的舆论热潮,还是由于财政资金消耗带来的恐慌,都在一定程度上加重了不可抗的程度。但可以肯定的是,疫情面前,任何经济活动民事主体都无法避免利益争端,这些人力所不能预见和克服的困难,需要法律站出来主持公道。

    最后,从社会整体视野上来看,许多案件中当事人在履行合同时遇到了障碍,造成了许多合同纠纷;从案件数量来看,这些民事诉讼案件量非常大,并且类似案件频出;从当事人角度来看,合理处置相应纠纷,保护当事人合法权益,维护群众口中的“正义”“公道,”对于当前的经济秩序同样重要。

    三、疫情背景下如何在合同领域正确适用不可抗力原则

    疫情爆发以来,我们已经意识到,形式多样的疫情防控措施给“实现合同预期的目标”造成的影响可以说是影响深远。司法机关自然也明白疫情经济运行的贫弱之处,但是在处理疫情导致的纠纷上,也必须结合具体情况再三斟酌、谨慎考量。否则更容易导致司法领域的不公现象。全国人大法工委已经针对疫情发表了多个文件[],最高法院也曾表示,实现法律效果和社会效果的统一需要依法准确适用不可抗力原则。[]

    (一)正确理解新冠疫情的性质

    我们应该首先明确新冠疫情的性质。许多司法案例中并没有对疫情的性质进行精确地划分,也没有在事实上认定相关事件的不可抗力地位。

    笔者认为新冠疫情具有客观偶然性[],在本文中将其定义为偶然性和必然性的结合。

    疫情的发生具有偶然性。不可抗力代表的事件发生的概率极小,甚至可以忽略不计,因而排除在正常情况之外,将其列入不可抗力。换句话说,责任人尽管已经尽了自身最大注意却仍然无法预见损害后果,、做了最大的努力也无法避免和克服这一事件[]“对偶然事件谁也不能负责”[],因而并不能代表人的主观意志,所以是偶然的。

    疫情具有无法避免和克服的必然性。疫情背景下,只有不可抗力事件对合同的履行造成了强制性的限制和障碍,并直接导致合同履行不能,也就是新冠疫情影响应客观存在并造成根本性障碍的情况下,才能适用不可抗力原则。这种紧迫性的危险应该是真实存在的,而不是虚构的,更不是编造的。并且障碍与合同的履行必须存在着直接因果关系,方能认定其在疫情背景下成立不可抗力事件,进而适用不可抗力原则。

    疫情本身是一个不可抗力的事件。作为每个个体,我们可以尽最大的能力避免自己感染新冠肺炎,但是新冠疫情整体的发展确实个人所无法控制的,是强制或强迫的,因而是“一种自然的和不可避免的必然性”。

    (二)结合历史和经验理解不可抗力原则

    我国已经颁布并施行的《中华人民共和国民法典》没有明确规定疫情之类的传染病是否属于不可抗力的范畴然而,我们可以从历史中吸取教训和经验。比如2003年的非典。

    2003年时,非典作为一种传染病也曾在我国引起一定关注。仔细研究非典疫情时期的相关文件后,我们可以得知,在一定条件,传染病可以构成不可抗力。因此,由于2003 年非典疫情引起合同履行矛盾纠纷按照我国法律法规的规定均被视为不可抗力

    SARS相比,新冠疫情不仅具有更强的破坏力,也有更强的传染性。因此更应当被认定为不可抗力。 但是新冠疫情可以构成不可抗力是在一定条件和标准下才成立的。 要严守底线,不正当地适用法律原则会对法律的基本理念造成不可逆的冲击,进而威胁交易秩序和商业关系,因而必须取其精华、去其糟粕,批判继承,推陈出新。我们要借鉴历史,站在前人的肩膀上看问题。

    (三)兼顾约束和自由

    不仅要有风险承担,也要涵盖一般原则。不可抗力条款具有合同受挫制度未曾有过的灵活性[],在一定程度上弥补了合同漏洞。尽管不可抗力原则能处理很多疫情带来的不变,也是民法典所硬性规定的,但是我们不仅要看到法律的威力,也要关注当事人的意思自治。当事人可以在合同中自由协商:构成不可抗力事件的范围(而不论事件是否由法律强制性规定,充分尊重当事人的意思自治)、发生约定范围内不可抗力事件的责任承担(不论是延长履行期限还是有限时间内中止其履行,再或是终止合同,都应该基于双方的共同意思)。

    合同的当事人在适用不可抗力条款订立合同时,可以在法定范围内自由选择列举与否,因为法律不能对所有不可抗力的发生做出预见和设定。那么在疫情下,只要当事人的行为在没有损害合同公平正义等基本要素的时候,我们也应该赋予债务人在面对不可抗力时“不履行义务的自由。”这些约定都应该有一定的法律效力。从而兼顾法律和自由。

    (四)基于诚实信用原则

    新冠疫情认定为不可抗力并非绝对免责,必须要结合具体的案件和语境。比如,在社会环境稳定的情况下,债务人因为害怕出门被疫情感染而选择不再继续履行合同,那显然构成违约责任;再比如,在质权合同中,当事人不经出质人同意随意或故意转质,之后发生新冠疫情致使质押标的物受到损害,不应当免除责任;此外还有恶意占有不予弥补等举动也同样不得主张相应的免责,以上这些行为都违反了诚实信用原则,不能使用不可抗力原则进行抗辩。

    除此之外,双方当事人及时发挥权利义务。通知和证明可以看作是合同的附随义务。实际上当一方当事人遭遇不可抗力事件,而导致合同履行遭遇障碍时,应该本着诚信原则履行合同义务,及时通知对方当事人,并提供必要的证明。而权利人在已知不可抗力发生后,也应该及时行使催告权力,促进合同交易的顺利终止或者解除。

    双方应该尽协力义务。即只有双方都尽所有合理努力,才能将不可抗力对履行合同造成的延误和损失减至最小。但是这一过程应该有相应的保障。一是内容上要全面、完整、客观,二是时间上,应该在不可抗力发生时或者存续期间。

    (五)看到疫情背景下履行不能的多样性

    在疫情背景下,我们需要对种类之债进行再审视。

    在种类之债中,金钱之债常常被人误以为不参加你在履行不能的问题。金钱给付属于购买力,但是疫情条件下,货币贬值,债务人尚存的资产能力不足以维持其日常生活状况时,再谈金钱债务的履行实在是强人所难。而一般种类之债,比如种类物的交付、特定物的给付,在疫情封控面前,都显得不具有继续履行的可能。因而我们不能以一般情况下的视角来审视这次疫情防控下不可抗力原则的适用。